Come noto, la legge di conversione (legge 17 luglio 2020, n.77) del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, (cd. DL “Rilancio”), contiene tra l’altro alcune norme in tema di lavoro.
Riportiamo di seguito, in attesa di eventuali chiarimenti ministeriali, un breve commento redatto dal nostro Sistema centrale riguardo le nuove disposizioni giuslavoristiche.
Contratti a termine e somministrazione a termine (art. 93, comma 1 bis)
Con riferimento ai contratti a termine, sono stati respinti gli emendamenti (tra cui quelli elaborati da Confindustria), presentati da vari gruppi parlamentari, che proponevano la facoltà di prorogarli fino a fine anno, in deroga all’applicazione delle causali.
Viceversa, l’unico emendamento approvato in materia, in sede di conversione del decreto legge, non solo non va incontro alle richieste delle imprese ma impone ad esse un inammissibile onere, perché prevede non già la possibilità ma, addirittura, l’obbligo di prorogare i contratti di lavoro a termine, anche in regime di somministrazione, e i contratti di apprendistato “duale”, per una durata pari al periodo di sospensione del rapporto conseguente alle misure di emergenza epidemiologica da COVID-19.
Imporre per legge la proroga di questi contratti, determinandone d’imperio la durata, lede irragionevolmente la libertà di impresa in quanto ben potrà accadere che un’impresa non necessiti più dell’opera di questi lavoratori per un periodo successivo a quello inizialmente programmato e corrispondente all’intervenuta sospensione del rapporto conseguente alle misure di emergenza epidemiologica da COVID-19.
Si tratta, dunque, di un vero e proprio “vulnus” all’autonomia negoziale, che presenta profili di dubbia legittimità costituzionale.
Ad una prima lettura e in difetto di indicazioni ministeriali si deve ritenere che, in ogni caso, trattandosi di una “proroga”, la norma esplichi la sua efficacia soltanto con riguardo ai contratti in essere al momento dell’entrata in vigore della legge di conversione, e non anche ai contratti già scaduti alla medesima data.
Nel caso di contratti stipulati dopo l’entrata in vigore della norma, si ritiene che questi possano essere prorogati soltanto ove intervenga una sospensione del rapporto a causa di un evento collegato all’emergenza epidemiologica da COVID-19.
Se infatti, eventualmente, la cassa integrazione non fosse “conseguenza dell’emergenza epidemiologica” (e, cioè, si versasse nell’ipotesi di una diversa causale, tipo, per mero esempio, l’evento atmosferico che ha interrotto l’attività) allora la proroga di questa nuovo intervento di cassa integrazione non determinerebbe, a nostro avviso, alcuna proroga “automatica”.
Il calcolo del periodo di proroga andrà, ragionevolmente, effettuato in riferimento alle sospensioni subite da ogni singolo rapporto e, nel caso di riduzioni dell’orario, trattandosi di una “sospensione parziale”, si ritiene, prudenzialmente, che sia opportuno sommare il complesso delle ore non prestate e dividerle per l’orario normale giornaliero osservato, onde ricavare il quantum di giornate di proroga.
Nel caso poi la proroga imposta dalla norma in esame determini il superamento dei 12 mesi di durata del contratto, si ritiene che non si possa applicare la disposizione di cui all’art. 19, comma 1 bis, del d lgs n. 81/2015 (come modificato dal cd “decreto dignità”) e, cioè, la trasformazione del contratto a tempo indeterminato dalla data di superamento del termine di dodici mesi. E’ comunque consigliabile, in tal caso, esplicitare al lavoratore, nella lettera con cui si comunica la proroga, che appunto ciò avviene in adempimento dell’obbligo di legge.
Allo stesso modo, trattandosi di una proroga imposta dalla legge, si ritiene che i periodi di lavoro svolti per effetto di tale proroga non debbano essere computati a nessun fine: né nell’ambito dei limiti di durata massima (sia fissati dalla legge che dal contratto collettivo di settore), né ai fini del calcolo del numero massimo delle proroghe del contratto, né ai fini del calcolo delle percentuali di impiego. Anche in queste ipotesi è opportuno esplicitare che l’effetto è determinato da un obbligo di legge.
Nella stessa logica, proroghe di contratti stipulati per ragioni sostitutive o per motivi di stagionalità, stante il generico disposto della legge, non possono comportare conseguenze in caso di rientro del lavoratore sostituito o di cessazione del periodo di stagionalità strettamente inteso.
E’ poi ragionevole ritenere che se un’ impresa si è già avvalsa della facoltà di proroga prevista dal comma 1 dell’art. 93, la durata di tale proroga debba essere conteggiata ai fini dell’assolvimento dell’obbligo previsto nel successivo comma 1 bis.
Quanto al contratto a termine a scopo di somministrazione si ritiene di condividere le osservazioni contenute nella circolare n.14 del 20 luglio di Assolavoro che conclude osservando che “la proroga del contratto di lavoro deve “seguire” necessariamente la proroga del contratto commerciale tra Agenzia e azienda utilizzatrice: viceversa, mancando il presupposto del “regime di somministrazione” previsto dalla disposizione, non si realizzerebbe lo “scopo di somministrazione” che è causa del contratto di lavoro a termine tra Agenzia e lavoratore somministrato”.
Somministrazione irregolare (Articolo 80-bis)
(Interpretazione autentica del comma 3 dell’articolo 38 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81)
E’ stata, poi, approvata, in sede di conversione, una norma di interpretazione autentica (quindi potenzialmente retroattiva) in materia di somministrazione irregolare di lavoro, secondo la quale l’eventuale atto di licenziamento eseguito dal somministratore “irregolare” (datore di lavoro “apparente”) non può intendersi come posto in essere dall’effettivo utilizzatore della prestazione (datore di lavoro “reale”).
Il secondo periodo del comma 3 dell’art. 38 del d lgs. n.81 del 2015 (che ricalca la precedente disposizione contenuta nell’art. 27 del d. lgs. n. 276 del 2003) prevedeva che:
“Tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione.”
In sostanza la norma prevedeva che gli atti posti in essere dal “somministratore irregolare” (datore di lavoro “apparente”), in base ad una presunzione di legge, fossero riferiti all’utilizzatore (datore di lavoro “effettivo”), ossia si ritenevano come posti in essere direttamente dal datore di lavoro “effettivo”.
La norma di interpretazione autentica, ora approvata, conferma tale impostazione ma esclude il licenziamento tra gli atti che, seppur posti formalmente in essere dal somministratore “irregolare” possono essere riferiti all’utilizzatore.
Questa norma crea, dunque, una grave incertezza (anche per il suo potenziale effetto retroattivo), su quale soggetto possa intimare legittimamente il licenziamento, con prevedibili risvolti giudiziari: ed infatti, il datore di lavoro formale/“apparente” (cioè il somministratore irregolare) potrebbe intimare formalmente il licenziamento del lavoratore “interposto”, ma se quest’ultimo azionerà il diritto a chiedere la costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione, (come prevede il comma 2 dell’art. 38) e la sua domanda fosse accolta, ecco che il licenziamento posto in essere dal datore di lavoro formale/“apparente” (cioè il somministratore irregolare), risulterà tamquam non esset.
Se, viceversa, il licenziamento venisse comunicato dall’utilizzatore, datore di lavoro “effettivo”, in mancanza dell’azione di accertamento del lavoratore di cui si è detto, il rapporto proseguirebbe in capo datore di lavoro formale/“apparente” (cioè il somministratore irregolare).
In sostanza la norma approvata finisce per determinare degli effetti paradossali anche a ragione della sua potenziale retroattività.
Trasferimento d’azienda (art. 80 comma 1 bis)
Un terzo emendamento approvato in sede di conversione prevede che, fino alla data del 17 agosto, in caso di trasferimento d’azienda, la procedura di confronto sindacale (che si svolge solo su espressa richiesta) si debba protrarre fino a 45 giorni (invece degli ordinari 10) nel caso non si raggiunga un accordo.
In sostanza il legislatore, temendo che dietro ai trasferimenti d’impresa possano “mascherarsi” dei licenziamenti collettivi (significativa è la data del 17 agosto, ossia quella finora prevista per la fine del “blocco” dei licenziamenti economici), dispone che il confronto sindacale o si risolve con un accordo ovvero quadruplica la sua durata, in modo, appunto, di arrivare almeno fino alla data del 17 agosto.
Si tratta di una ulteriore norma che pone vincoli impropri alle imprese, incidendo in modo rilevante sulla libertà negoziale.
Va comunque ricordato che la giurisprudenza formatasi in materia di confronto sindacale in vista di un trasferimento d’azienda ha già avuto modo di osservare che il mancato svolgimento della procedura imposta dall’art. 47, legge n. 428 del 1990 non incide sulla validità del negozio traslativo bensì (in quanto configura un comportamento che viola l’interesse del destinatario delle informazioni, ossia il sindacato) può costituire, sussistendone i presupposti, condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28 legge n. 300 del 1970 (cfr. Cass. n. 9130/2003).
