Come noto, il D.Lgs. n.104/2022 (c.d. Decreto trasparenza), entrato in vigore lo scorso 13 agosto, che recepisce la Direttiva (UE) 2019/1152 relativa alle condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili, introduce nuovi obblighi informativi al momento dell’assunzione e nel corso del rapporto di lavoro. (cfr. nostre informative del 1°, 3 e 25 agosto).
Il provvedimento si applica a tutti i contratti di lavoro subordinato (determinato/indeterminato, part-time/full-time, intermittente e in somministrazione), anche già in essere, e, per quanto compatibili, ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e alle prestazioni occasionali.
Sono esclusi i lavoratori autonomi, gli agenti e rappresentanti di commercio e coloro che abbiano rapporti di durata molto breve pari o inferiore a una media di 3 ore settimanali in 4 settimane consecutive.
Per effetto di detto decreto il datore di lavoro deve fornire per iscritto al lavoratore, in formato cartaceo o elettronico, all’atto dell’assunzione e prima che inizi l’esecuzione della prestazione e, comunque, entro i 7 giorni successivi, tutta una serie di informazioni.
Una parte di queste informazioni per la loro natura devono essere inserite nel contratto di lavoro, ed esse sono;
- identità delle parti ivi compresa quella dei co-datori di cui al contratto di rete;
- luogo di lavoro. In mancanza di un luogo di lavoro fisso o predominante, il datore di lavoro comunica che il lavoratore è occupato in luoghi diversi, o è libero di determinare il proprio luogo di lavoro;
- sede o domicilio del datore di lavoro;
- inquadramento, livello e qualifica attribuiti al lavoratore o, in alternativa, le caratteristiche o la descrizione sommaria del lavoro;
- data di inizio del rapporto di lavoro;
- tipologia di rapporto di lavoro, precisando in caso di rapporti a termine la durata prevista dello stesso;
- nel caso di lavoratori dipendenti da agenzia di somministrazione di lavoro, l’identità delle imprese utilizzatrici, quando e non appena è nota;
- durata del periodo di prova, se previsto;
- importo iniziale della retribuzione o comunque il compenso e i relativi elementi costitutivi, con l’indicazione del periodo e delle modalità di pagamento;
- programmazione dell’orario normale di lavoro;
- se il rapporto di lavoro, caratterizzato da modalità organizzative in gran parte o interamente imprevedibili, non prevede un orario normale di lavoro programmato, il datore di lavoro informa il lavoratore circa:
- la variabilità della programmazione del lavoro, l’ammontare minimo delle ore retribuite garantite e la retribuzione per il lavoro prestato in aggiunta alle ore garantite;
- le ore e i giorni di riferimento in cui il lavoratore è tenuto a svolgere le prestazioni lavorative;
- il periodo minimo di preavviso a cui il lavoratore ha diritto prima dell’inizio della prestazione lavorativa e, ove ciò sia consentito dalla tipologia contrattuale in uso e sia stato pattuito, il termine entro cui il datore di lavoro può annullare l’incarico;
- contratto collettivo, anche aziendale, applicato al rapporto di lavoro, con l’indicazione delle parti che lo hanno sottoscritto;
Vi è poi un’altra serie di informazioni che si ritiene preferibile fornire in apposita ed autonoma informativa, con il consiglio di indicare la normativa contrattuale di riferimento (ovvero l’articolo del relativo contratto collettivo). Tali informazioni devono riguardare:
- il diritto a ricevere la formazione erogata dal datore di lavoro, se prevista;
- durata del congedo per ferie, nonché degli altri congedi retribuiti cui ha diritto il lavoratore o, se ciò non può essere indicato all’atto dell’informazione, le modalità di determinazione e di fruizione degli stessi;
- procedura, forma e termini del preavviso in caso di recesso del datore di lavoro o del lavoratore;
- eventuali condizioni relative al lavoro straordinario e alla sua retribuzione, nonché le eventuali condizioni per i cambiamenti di turno, se il contratto di lavoro prevede un’organizzazione dell’orario di lavoro in tutto o in gran parte prevedibile;
- gli enti e gli istituti che ricevono i contributi previdenziali e assicurativi dovuti dal datore di lavoro e qualunque forma di protezione in materia di sicurezza sociale fornita dal datore di lavoro stesso;
- gli elementi previsti dall’articolo 1-bis del decreto qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante l’utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati.
Qualsiasi variazione delle informazioni oggetto di comunicazione deve essere resa nota al lavoratore entro il primo giorno di decorrenza della modifica, salvo che non si tratti di rettifiche legislative o derivanti dalla contrattazione collettiva.
L’omesso, il ritardato o l’incompleto adempimento degli obblighi informativi comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 250 a 1.500 euro per ogni lavoratore interessato.
A detta sanzione si aggiunge l’espresso divieto per le imprese di licenziare, discriminare e sanzionare i lavoratori che esercitino i diritti previsti dal decreto che, qualora vittime di comportamenti ritorsivi, possono ricorrere, oltre che all’ordinaria tutela giudiziaria, anche a strumenti più rapidi, quali la conciliazione e l’arbitrato, e sporgere denuncia all’INL, con il rischio per i datori di un ulteriore ammenda.
CIRCOLARE DEL MINISTERO DEL LAVORO N.19 DEL 20 SETTEMBRE 2022
Con la circolare n. 19 del 20 settembre 2022, in allegato, il Ministero del Lavoro fornisce prime indicazioni interpretative su alcuni aspetti degli obblighi informativi introdotti dal c.d. Decreto trasparenza.
Viene in particolare specificato che l’obbligo informativo non è assolto con l’astratto richiamo delle norme di legge che regolano gli istituti oggetto dell’informativa, bensì attraverso la comunicazione di come tali istituti, nel concreto, si atteggiano, nei limiti consentiti dalla legge, nel rapporto tra le parti, anche attraverso il richiamo della contrattazione collettiva applicabile al contratto di lavoro.
Congedi
La novella prescrive che il datore di lavoro debba informare il lavoratore sulla «durata del congedo per ferie, nonché degli altri congedi retribuiti cui ha diritto il lavoratore o, se ciò non può essere indicato all’atto dell’informazione, le modalità di determinazione e di fruizione degli stessi».
L’obbligo di informazione per il datore di lavoro riguarda solo quelle astensioni espressamente qualificate dal legislatore come “congedo”.
In via esemplificativa e non esaustiva il Dicastero indica alcune ipotesi di congedi retribuiti previsti dalla legge:
- congedi di maternità e paternità, congedo parentale e congedo straordinario per assistenza a persone disabili, secondo la disciplina di cui al d.lgs. n. 151/2001;
- congedo per cure per gli invalidi, secondo la disciplina di cui all’articolo 7 del d.lgs. n. 119/2011;
- congedo per le donne vittime di violenza di genere secondo la disciplina di cui all’articolo 24 del d.lgs. n. 80/2015.
Il datore di lavoro dovrà tenere conto, oltre che della disciplina legale, anche di quella contenuta nel contratto collettivo, in ossequio al principio di concretezza dell’informazione sul rapporto di lavoro.
Retribuzione
La riforma prevede che il datore abbia l’obbligo di indicare «l’importo iniziale della retribuzione o comunque il compenso e i relativi elementi costitutivi, con l’indicazione del periodo e delle modalità di pagamento».
Ci si riferisce – riporta la Circolare in commento- a tutte quelle componenti della retribuzione di cui sia oggettivamente possibile la determinazione al momento dell’assunzione, secondo la disciplina di legge e di contratto collettivo.
Il datore di lavoro non potrà indicare l’importo degli elementi variabili della retribuzione (ad esempio, il premio di risultato), pur essendo tenuto ad indicare al lavoratore – ciò sulla scorta di quanto previsto da specifiche previsioni di contratto collettivo soggettivamente applicabili al rapporto – in base a quali criteri tali elementi variabili saranno riconosciuti e corrisposti.
Per quanto concerne le eventuali misure di welfare aziendale o, ancora, il buono pasto, queste, non rientrando ordinariamente nell’assetto retributivo, non sono oggetto dell’informativa, salvo che non siano previste dalla contrattazione collettiva o dalle prassi aziendali come componenti dell’assetto retributivo.
Orario di lavoro programmato
Le informazioni devono riguardare, più che la generale disciplina legale, i riferimenti al contratto collettivo nazionale e agli eventuali accordi aziendali che regolano il tema dell’orario nel luogo di lavoro.
Nello specifico, le informazioni devono essere incentrate sulla concreta articolazione dell’orario di lavoro applicata al dipendente, sulle condizioni dei cambiamenti di turno, sulle modalità e sui limiti di espletamento del lavoro straordinario e sulla relativa retribuzione.
Nel caso di variazioni dell’orario di lavoro successivamente intervenute, l’informativa si rende necessaria solo in presenza di modifiche che incidono sull’orario di lavoro in via strutturale o per un arco temporale significativo, fermo restando il rispetto della legge e del contratto collettivo soggettivamente applicabile al rapporto di lavoro.
Può essere utile precisare che generalmente rientrano nella definizione del lavoro prevedibile anche le ipotesi di lavoro a turni e di lavoro multi-periodale: in tali casi sarà sufficiente indicare che il lavoratore viene inserito in detta articolazione oraria e rendere note le modalità con cui allo stesso saranno fornite informazioni in materia.
Rientra nella nozione di lavoro prevedibile anche l’orario di lavoro discontinuo, che si riferisce ad attività che non richiedono un impegno continuativo di lavoro (ad esempio nel caso di portieri, custodi, guardiani, fattorini, ecc.).
Previdenza e assistenza
Tali informazioni dovranno essere fornite dal datore di lavoro anche alla luce della specificità della contrattazione collettiva applicabile al rapporto, rappresentando al lavoratore, ad esempio, la possibilità di aderire a fondi di previdenza integrativa aziendali o settoriali.
Modalità di comunicazione degli obblighi informativi
È possibile utilizzare diverse modalità per assolvere l’obbligo informativo. Come già chiarito dalla circolare INL n.4/2022 è da ritenersi ammessa la possibilità di comunicazione dell’informazione in modalità informatica.
Ulteriori obblighi informativi in caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati
Dalla lettura della disposizione possono individuarsi due distinte ipotesi che il decreto ha voluto regolare per gli aspetti informativi, qualora il datore di lavoro utilizzi sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati che siano:
- a) finalizzati a realizzare un procedimento decisionale in grado di incidere sul rapporto di lavoro;
- incidenti sulla sorveglianza, la valutazione, le prestazioni e l’adempimento delle obbligazioni contrattuali dei lavoratori.
Con particolare riferimento alla fattispecie sub a) per sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati si intendono quegli strumenti che, attraverso l’attività di raccolta dati ed elaborazione degli stessi effettuata tramite algoritmo, intelligenza artificiale, ecc., siano in grado di generare decisioni automatizzate.
Nell’ipotesi descritta l’obbligo dell’informativa sussiste anche nel caso di intervento umano meramente accessorio.
Quindi, il decreto legislativo richiede che il datore di lavoro proceda all’informativa quando la disciplina della vita lavorativa del dipendente, o suoi particolari aspetti rilevanti, siano interamente rimessi
all’attività decisionale di sistemi automatizzati.
Ad esempio, l’obbligo dell’informativa sussiste nelle seguenti ipotesi:
- assunzione o conferimento dell’incarico tramite l’utilizzo di chatbots durante il colloquio, la profilazione automatizzata dei candidati, lo screening dei curricula, l’utilizzo di software per il riconoscimento emotivo e test psicoattitudinali, ecc.;
- gestione o cessazione del rapporto di lavoro con assegnazione o revoca automatizzata di compiti, mansioni o turni, definizione dell’orario di lavoro, analisi di produttività, determinazione della retribuzione, promozioni, etc., attraverso analisi statistiche, strumenti di data analytics o machine learning, rete neurali, deep-learning, ecc.
Diversamente, non sarà necessario procedere all’informativa nel caso, ad esempio, di sistemi automatizzati deputati alla rilevazione delle presenze in ingresso e in uscita, cui non consegua un’attività interamente automatizzata finalizzata ad una decisione datoriale.
Riguardo la disposizione sub b) anche in questa ipotesi il datore di lavoro ha l’obbligo di informare il lavoratore dell’utilizzo di tali sistemi automatizzati, quali – a puro titolo di esempio: tablet, dispositivi digitali e wearables, gps e geolocalizzatori, sistemi per il riconoscimento facciale, sistemi di rating e ranking, etc.
L’obbligo informativo trova applicazione anche in relazione all’utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati integrati negli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa, allorquando presentino le caratteristiche tecniche e le funzioni descritte in precedenza.
PRESCRIZIONI MINIME RELATIVE ALLE CONDIZIONI DI LAVORO
Oltre agli obblighi informativi di cui sopra, il Decreto trasparenza (Capo III – artt. da 7 a 11) interviene anche su altre materie, ossia:
– periodo di prova e conseguenze nel caso in cui durante la prova intervenga un evento interruttivo del rapporto di lavoro;
– condizioni per lo svolgimento di più attività lavorative in contemporanea;
– prevedibilità minima del lavoro e tutela del lavoratore nel caso in cui l’orario non sia stato predeterminato;
– diritto del lavoratore con 6 mesi di anzianità a richiedere forme di lavoro più prevedibili, sicure e stabili;
– diritto del lavoratore a svolgere la formazione obbligatoria durante l’orario di lavoro.
La circolare in oggetto precisa che trattandosi di «Prescrizioni minime relative alle condizioni di lavoro», le disposizioni contenute nel Capo III del decreto legislativo in esame costituiscono norme inderogabili e la contrattazione collettiva può introdurre solo disposizioni più favorevoli.
Durata massima del periodo di prova
L’articolo 7 del D.Lgs. n. 104/2022 fissa la durata massima del periodo di prova a sei mesi, termine che può essere ridotto dai contratti collettivi, come definiti dall’articolo 51 del d.lgs. n. 81/2015.
Nel caso di contratto a tempo determinato, il periodo di prova è fissato proporzionalmente alla durata massima del contratto, entro i limiti previsti ex lege, e alle mansioni da svolgere in relazione alla natura dell’impiego.
Inoltre, in caso di rinnovo del contratto per lo svolgimento delle stesse mansioni, il rapporto di lavoro non può essere soggetto a un nuovo periodo di prova.
Il comma 3 stabilisce che il periodo di prova è prolungato in misura corrispondente alla durata dell’assenza, richiamando – a titolo meramente esemplificativo – la sopravvenienza di eventi quali malattia, infortunio, congedo di maternità/paternità obbligatori.
L’indicazione di tali assenze, coerentemente con quanto previsto nella direttiva e come si evince dal tenore letterale della disposizione, non ha carattere tassativo e dunque rientrano nel campo di applicazione del comma 3 tutti gli altri casi di assenza previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, fra cui anche i congedi e i permessi di cui alla legge n. 104/1992 (cfr. Cass. n. 4573 del 22 marzo 2012 e Cass. n. 4347 del 4 marzo 2015).
Ciò – sostiene la circolare – risponde al principio di effettività del periodo di prova, in forza del quale è stata riconosciuta valenza sospensiva dello stesso alla mancata prestazione lavorativa causata da malattia, infortunio, gravidanza, puerperio, permessi, sciopero, sospensione dell’attività da parte del datore di lavoro.
Trattandosi di un principio consolidato nell’ordinamento giuridico nazionale, appare evidente che se l’elencazione di cui al terzo comma dell’articolo 7 fosse considerata esaustiva delle ipotesi di sospensione del periodo di prova, si avrebbe una riduzione generale del livello di protezione riconosciuto ai lavoratori, in contrasto con l’articolo 20 della direttiva (UE) 2019/1152. Ciò a ulteriore conferma del fatto che l’elencazione di cui al comma 3 è puramente esemplificativa e non esaustiva delle ipotesi di prolungamento del periodo di prova, nel cui novero si devono intendere ricomprese tutte quelle già riconosciute dall’attuale ordinamento giuridico.
Cumulo di impieghi
L’articolo 8 vieta al datore di lavoro di impedire al lavoratore di svolgere in parallelo un altro rapporto di lavoro, se quest’ultimo ha luogo in orario al di fuori della programmazione dell’attività lavorativa concordata o di riservargli – per tale motivo – un trattamento meno favorevole.
Le uniche condizioni che consentono al datore di lavoro di «limitare o negare al lavoratore lo svolgimento di un altro e diverso rapporto di lavoro» sussistono allorché: a) vi sia un «pregiudizio per la salute e sicurezza, ivi compreso il rispetto della normativa in materia di durata dei riposi»; b) sia necessario «garantire l’integrità del servizio pubblico»; c) «la diversa e ulteriore attività sia in conflitto di interessi con la principale, pur non violando il dovere di fedeltà di cui all’articolo 2105 del codice civile».
Tali condizioni, devono, quindi, essere concretamente sussistenti e dimostrabili e non rimesse a mere valutazioni soggettive del datore di lavoro.
In ossequio ai principi generali di buona fede e correttezza, il Dicastero ritenere che spetti al lavoratore informare il datore di lavoro qualora ricorrano talune delle condizioni ostative al cumulo di impieghi.
Prevedibilità minima del lavoro
L’articolo 9 del Decreto trasparenza riguarda i contratti in cui la durata dell’orario di lavoro e la sua collocazione temporale non sono predeterminati.
In tali casi, il datore di lavoro o il committente (esclusivamente nell’ambito di contratti di co.co.co. ed etero-organizzati) può imporre al lavoratore di svolgere l’attività lavorativa solo se:
- a) il lavoro si svolge entro ore e giorni di riferimento predeterminati;
- b) il lavoratore è informato dal suo datore di lavoro o committente sull’incarico da eseguire con il ragionevole periodo di preavviso (ex articolo 1, comma 1, lettera p) 3), del d.lgs. n. 152/1997).
Il considerando n. 32 della direttiva richiama espressamente l’esigenza che il periodo minimo di preavviso, inteso come il tempo che intercorre tra il momento in cui un lavoratore è informato in merito a un nuovo incarico di lavoro e il momento in cui inizia l’incarico, abbia una durata “ragionevole”. Tale periodo può variare in funzione delle esigenze del settore interessato, ferma restando la necessità di garantire in ogni caso l’adeguata protezione dei lavoratori.
Transizione a forme di lavoro più prevedibili, sicure e stabili
L’art.10 del D.Lg. n. 104/2022 prevede il diritto per il lavoratore che abbia maturato un’anzianità di lavoro di almeno sei mesi presso lo stesso datore di lavoro o committente e che abbia superato l’eventuale periodo di prova, di poter accedere, ove possibile, ad un rapporto di lavoro più stabile e sicuro.
Tale principio intende consentire a lavoratori che siano già occupati presso un datore di lavoro con forme contrattuali non particolarmente stabili, di poter transitare – previa espressa richiesta – verso contratti di lavoro che garantiscano maggiore durata e stabilità, a condizione che siano effettivamente disponibili presso il medesimo datore di lavoro.
Formazione obbligatoria
Il Decreto in oggetto (art. 11) prevede che la formazione obbligatoria sia garantita gratuitamente a tutti i lavoratori, sia considerata come orario di lavoro e, ove possibile, sia svolta durante lo stesso.
La disposizione, tuttavia, non si applica alla formazione professionale e alla formazione per ottenere o mantenere una qualifica professionale, salvo che il datore di lavoro non sia tenuto a fornirla per legge o in base al contratto individuale o collettivo.
Circ. MLPS 19_2022